Фотограф в своей практике репортажной, жанровой, стрит – фотосъемки подчас сталкивается с тем, что герои кадра, сначала согласившиеся на участие в съемке, в дальнейшем обращаются в суд с иском о запрещении обнародования и дальнейшего использования фотоработы. Фотограф как автор фотографического изображения обладает собственным комплексом авторских прав, в том числе правом на обнародование произведения, но всецело зависит от правомерного изготовления соответствующего изображения.

Как известно, статья 152.1 Гражданского кодекса РФ предусматривает, что обнародование и дальнейшее использование изображения гражданина (в том числе его фотографии) допускаются только с согласия этого гражданина. Обычно согласие гражданина рассматривается правоведами в качестве односторонней сделки, что находит подтверждение в судебной практике. Согласие может стать и частью многосторонней сделки, например, договора о приобретении права использования изображения, который может быть заключен не только при изготовлении изображения гражданина, но и после начала его использования. В случае позирования гражданином за плату договор чаще всего является возмездным. При согласовании условий договора в части установления видов и способов обнародования и использования, сроков, территории, стороны безусловно не должны ущемлять авторские права фотографа.¹

Согласие гражданина, данное как безвозмездно, так и за плату, продолжает оставаться непрерывно необходимым в течение всего срока использования и может быть прекращено по его требованию. В судебной практике встречаются дела о прекращении использования изображения, когда такое использование вступает в противоречие с изменившемся обликом, социальным статусом гражданина. Суд иногда прекращает использование работодателем изображения работника при увольнении последнего.²

Судебная практика признает допустимость предоставления согласия как выражения воли гражданина посредством совершения конклюдентных действий, например путем размещения спорной фотографии на сайте в открытом доступе для неопределенного круга лиц.³ В одном из дел суд посчитал конклюдентными, имеющими цель дальнейшей публикации полученных снимков, следующие действия. Съемка истицы проводилась в общественном месте, открытом для свободного посещения, на заднем плане фотографии были изображения иных посетителей; поза истицы и наличие микрофона свидетельствовали о проходившем во время съемки интервью.⁴ Позирование улыбающегося гражданина на публичном мероприятии конклюдентными действиями не является.⁵

Как исключение из общего правила, согласия гражданина на обнародование и дальнейшее использование изображения не требуется в случаях «свободного использования», например, когда использование изображения осуществляется в государственных, общественных и иных публичных интересах. Под общественными интересами понимается, например, потребность общества в обнаружении и раскрытии угрозы демократическому правовому государству и гражданскому обществу, общественной безопасности, окружающей среде.⁶ Так, например, судом признана правомерной публикация изображения гражданина, имевшего непосредственное отношение к сюжету, в которой освещались важные общественно значимые вопросы безопасности, жизни, здоровья.⁷ Сам по себе статус гражданина как публичной персоны не делает информацию, распространяемую о нем (включая и его изображение), общественно значимой.⁸

Не требуется согласия гражданина и в случае, когда его изображение получено при съемке, которая проводится в местах, открытых для свободного посещения, или на публичных мероприятиях (собраниях, съездах, конференциях, концертах, представлениях, спортивных соревнованиях и подобных мероприятиях), за исключением случаев, когда такое изображение является основным объектом использования.⁹ Не требуется согласия и в случае, когда гражданин позировал (т.е. принимал непосредственное участие в процессе фотосъемки) за плату.

Право гражданина на охрану изображения сформулировано законодателем как абсолютное. В силу пункта 2 статьи 150 ГК РФ гражданин вправе требовать применения соответствующих мер гражданско-правовой защиты от любого лица, неправомерно использующего изображение, в тех случаях и пределах, в каких использование способов защиты гражданских прав (статья 12 ГК РФ) вытекает из существа нарушенного нематериального блага или личного неимущественного права и характера последствий этого нарушения. Так, гражданин вправе требовать удаления своего изображения, распространенного без надлежащего согласия в сети "Интернет", а также пресечения или запрещения дальнейшего его распространения. Изготовленные в целях введения в гражданский оборот, а также находящиеся в обороте экземпляры материальных носителей, содержащие изображение гражданина, подлежат на основании судебного решения изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации. Кроме того, в силу статьи 151 ГК РФ при причинении гражданину морального вреда (физических или нравственных страданий), суд может возложить на нарушителя обязанность денежной компенсации указанного вреда. Если и в дальнейшем изображение продолжает использоваться с извлечением доходов, то потерпевший помимо компенсации морального вреда, вправе на основании пункта 2 статьи 15 ГК РФ требовать возмещения упущенной выгоды. Необходимо заметить, что иски о запрещении использования изображения гражданина на фотографии чаще всего сопутствуют требованиям о защите чести, достоинства и деловой репутации, частной жизни, авторских и смежных прав.

Конечно, претензии героев кадра, особенно в погоне за легкой добычей, не всегда являются обоснованными. В поисках натуры фотографу сложно одновременно помнить о соблюдении прав действующих лиц фотоработы и защите своих авторских прав. Тем не менее, успешная жизнь фотографии требует от автора знания и соблюдения закона.

Правовая норма ст. 152.1 ГК РФ не раскрывает понятий «обнародование» и «использование». Для выяснения значения и содержания указанных понятий представляется возможным применение по аналогии терминологии авторского права. Такая аналогия наиболее допустима в контексте настоящей статьи - в случаях, когда дается согласие на обнародование и использование содержащей изображение гражданина фотографии, являющейся произведением искусства и, соответственно, объектом авторского права.

Право на обнародование включено законодателем в комплекс авторских прав (ст.1268 ГК РФ). Под указанным правом понимается право осуществить действие или дать согласие на осуществление действия, которое впервые делает произведение доступным для всеобщего сведения. Реализовать право на обнародование произведения можно один раз, за исключением случая отзыва произведения, после которого оно может быть обнародовано вновь. Право на обнародование при жизни автора принадлежит только ему (всем соавторам, если произведение создано в результате соавторства) и не может быть осуществлено принудительно, в том числе при обращении взыскания.

Произведение считается обнародованным после принятия автором решения об осуществлении действий, которые впервые делают фотографию доступной для всеобщего сведения, и совершения названных действий. Автор, передавший другому лицу по договору произведение для использования, считается согласившимся на обнародование этого произведения (ч. 2 ст. 1268 ГК РФ). Действием, которое впервые делает произведение доступным для всеобщего сведения, может быть осуществление любого из возможных способов использования произведения, в том числе и перечисленных в п. 2 ст. 1270 ГК РФ. Судебная практика считает обнародованием размещение фотографических произведений в личном блоге в открытом доступе в сети Интернет. Некоторые суды трактуют такое использование как опубликование. Однако законодатель для этого вида использования ввел специальный термин - «доведение до всеобщего сведения» (пп.11 п.2 ст.1270 ГК РФ).¹⁰

Фотографу как автору принадлежит исключительное право на произведение. Право использовать фотографическое произведение в любой форме и любым не противоречащим закону способом. Автор может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование произведения. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующее произведение без согласия правообладателя, за исключением предусмотренных законом случаев.

В соответствии со ст. 1270 ГК РФ использованием считается, в частности, воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме. Так, воспроизведение может осуществляться на бумажных и иных материальных носителях (афишах, пригласительных билетах, посуде, предметах одежды, «магнитах», наклейках). Запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением.

Однако не считается воспроизведением и не требует согласия автора краткосрочная запись произведения, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование произведения либо осуществляемую информационным посредником между третьими лицами передачу произведения в информационно-телекоммуникационной сети, при условии, что такая запись не имеет самостоятельного экономического значения. Допускается без согласия автора или иного правообладателя воспроизведение, осуществляемое только гражданином и только в личных целях, под которым по смыслу ст. 1273 ГК РФ понимается последующее некоммерческое использование соответствующего экземпляра для удовлетворения собственных потребностей или потребностей обычного круга семьи этого гражданина (определяется судом с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела). Такое воспроизведение не является нарушением исключительных прав на произведение только в том случае, если в момент изготовления такого экземпляра само произведение используется правомерно.

Перевод же фотографического произведения на бумажном носителе в электронный вид без согласия автора является нарушением его исключительного права. Нарушением исключительного права на произведение является изготовление одного экземпляра произведения или более, осуществленное с контрафактного экземпляра либо при неправомерном доведении до всеобщего сведения (в том числе, при неправомерном размещении в сети Интернет).¹¹

Распространение произведения путем введения его в гражданский оборот посредством продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров представляет собой еще один вид использования. Под экземпляром следует понимать копию произведения, изготовленную в любой материальной форме. Так, например, с учетом норм о публичной оферте (ст. 494 ГК РФ) распространением является предложение к продаже экземпляра произведения, совершенное лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу.¹² Нарушения права на распространение произведения являются одними из самых многочисленных как в гражданской, так и в уголовной правоприменительной практике.

Использованием считается и публичный показ произведения. Под публичным показом понимается любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно либо на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности непосредственно либо с помощью технических средств. Демонстрация должна происходить в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его демонстрации или в другом месте одновременно с демонстрацией произведения.

Переработка произведения также является одним из видов использования. При этом под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного). Например - написание картины с фотографии, создание аудиовизуального произведения из серии фотографий, создание постеров из фотографий.¹³ В судебной практике часто встречаются случаи незаконной переработки фотографических произведений путем их цветокоррекции, перевода цветного изображения в черно-белое.¹⁴ Тем не менее, наличие отличий от оригинального произведения в цветовом строе не являются доказательством переработки, если подобные изменения не является признаками творческого переосмысления и не влияют на общее художественное решение.¹⁵ Внесение в произведение технических изменений в виде закругленного диагонального скоса, сужение границы снимка с одной из сторон, нанесение логотипов, текста, как правило, не будет расценено судом как переработка.¹⁶

Наиболее часто встречающийся в судебной практике способ нарушения исключительных прав фотографа - незаконное воспроизведение фотографических произведений в совокупности с дальнейшим доведением произведения до всеобщего сведения в сети Интернет. Основным условием «доведения до всеобщего сведения» является предоставление любому лицу возможности получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору. Фотографии незаконно без разрешения автора размещаются в свободном доступе в социальной сети, на личных страницах публичных сайтов.¹⁷

Авторское право предусматривает как исключение их общих правил случаи свободного использования произведений. Причем перечень исключений является замкнутым и не подлежит расширительному толкованию. Например, свободное использование возможно в силу «исчерпании прав». В силу ст.1272 ГК РФ допускается дальнейшее распространение оригинала или экземпляров произведения без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения, если оригинал или экземпляры произведения правомерно введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации путем их продажи или иного отчуждения. (О необходимости соблюдения права следования в настоящей статье упоминать не будем. К сожалению, на фотографические произведения оно не распространяется.)¹⁸

Принцип исчерпания прав применяется только к оригиналу или экземплярам произведения, правомерно введенным в гражданский оборот на территории Российской Федерации. Принцип исчерпания прав не охватывает случаи распространения в Российской Федерации оригиналов или экземпляров произведений, введенных в гражданский оборот на территории иностранного государства, но не вводившихся в гражданский оборот на территории Российской Федерации. Распространение контрафактных экземпляров произведений ст. 1272 ГК РФ не охватывается и в любом случае образует нарушение исключительного права на произведение, независимо от того, создан этот контрафактный экземпляр самим нарушителем или приобретен у третьих лиц. При этом надлежит иметь в виду, что ни пп. 4 п. 2 ст. 1270, ни ст. 1272 ГК РФ не препятствуют импорту оригинала или экземпляров произведения не для целей распространения.¹⁹

Кроме того, произведения могут свободно использоваться в личных целях (ст.1273 ГК РФ), в информационных, научных, учебных или культурных целях (ст.1274) путем цитирования, в целях иллюстрирования, в обзорах текущих событий, а также в других случаях.²⁰ Согласно ст. 1276 ГК РФ допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю фотографического произведения, которое постоянно находится в месте, открытом для свободного посещения, за исключением случаев, когда изображение произведения таким способом является основным объектом этого воспроизведения, сообщения в эфир или по кабелю либо когда изображение произведения используется в коммерческих целях. Данное положение закона по его смыслу направлено, прежде всего, на охрану прав производителей информационных программ, которые могут содержать репортажи с места тех или иных освещаемых событий. В судебной практике фотографическое произведение, размещенное в открытом доступе в сети Интернет, рассматривается как постоянно находящееся в месте, открытом для свободного посещения. В одном из дел суд исследовал обстоятельства использования фотографии, размещенной в свободном доступе на сайте www.livejournal.com, для иллюстрации текста статьи. Суд пришел к выводу, что использование не нарушает прав автора. Оспариваемое фотографическое изображение было, то есть постоянно находилось в месте, открытом для свободного посещения. Доступ к указанному сайту не ограничено любому пользователю сети Интернет, следовательно, является местом, открытым для свободного посещения. В соответствии с нормой статьи 1274 ГК РФ, допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования. На спорной фотографии была указана информация об имени и источнике заимствования. Данная информация была указана именно в том виде, в котором она содержалась на фотографии истца, размещенной в его блоге в сети Интернет по адресу http://chistoprudov.livejournal.com.²¹

Как мы видели, фотограф как автор обладает обширным объемом прав, охраняющих и защищающих как самого автора, так и созданное им фотографическое произведение. Но весь комплекс прав зависит от соблюдения установленных нормой ст.152.1 ГК РФ прав гражданина. Как мы уже говорили, права гражданина на обнародование и использование изображения не являются исключительными правами в смысле положений части четвертой Гражданского кодекса РФ.²² Закон пресекает всяческое злоупотребление правами. Судебная практика пытается установить равновесие описанных прав гражданина и автора. В юриспруденции высказываются разные точки зрения о реформе правовых норм ст.152.1 ГК РФ. Как мне кажется, в целях укрепления стабильности и защиты авторских прав целесообразно включить в законодательство нормы, ограничивающие право гражданина на отзыв согласия на обнародование и дальнейшее использование произведения искусства, содержащих его изображение.

В дальнейшем мы обсудим вопросы правовой охраны фотографий, содержащих изображение гражданина, которое уже является объектом охраны авторских и смежных прав. Например, фотографий актера в костюме на сцене во время спектакля. Продолжение следует.

^1.Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 13 марта 2008 г. №Ф08-1048/08; Определение Санкт-Петербургского городского суда от 05.10.2010 №13679; Определение Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 24.06.2010 г. №33-15630.

^2. Микрюков В.А. О возможности отмены согласия гражданина на использование его изображения //"Юрист", 2013, №13.

^3. Определения Судебной коллегии по гражданским делам Московского городского суда от 30.03.2012 г. №11-2538.

^4. Апелляционное определение Московского городского суда от 30.01.2014 №33-157.

^5. Апелляционные определения Московского городского суда от 04.03.2014 №33-6780/2014 и от 24.04.2014 №33-13556/2014.

^6. п.25 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О практике применения судами Закона Российской Федерации «О средствах массовой информации» от 15.06.2010 года №16.

^7. Определение Московского городского суда от 28.10.2010 по делу №33-30915.

^8. Определение Московского городского суда от 25.12.2013 №4г/6-12632; Апелляционное определение Московского городского суда от 18.04.2014 №33-12591; Апелляционное определение Московского городского суда от 14.04.2014 №33-12285, Определение Московского городского суда от 18.03.2014 №4г/4-2365.

^9. Определение Московского городского суда от 13.02.2014 №4г/2-415/14; Апелляционное определение Московского городского суда от 12.03.2014 по делу №33-7272; Определение Московского городского суда от 18.03.2014 №4г/4-2366.

^10. Постановление Суда по интеллектуальным правам от 03.09.2014 N С01-863/2014 по делу N А56-59033/2013; Постановление Суда по интеллектуальным правам от 11.11.2014 N С01-1139/2014 по делу N А60-38170/2013

^11. Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009

^12. Пункт 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 декабря 2007 г. N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" // Вестник ВАС РФ, №2, 2008; Пункт 12 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 сентября 1999 г. N 47 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" // Вестник ВАС РФ. 1999. N 11

^13. Определение Московского городского суда от 22.09.2011 по делу N 33-27402

^14. Определение Московского городского суда от 28.11.2011 по делу N 33-38735

^15. Постановление ФАС Московского округа от 03.06.2013 по делу N А40-88686/12-19-686

^16. Постановление ФАС Московского округа от 26.01.2012 по делу N А41-30879/10

^17. Определение Санкт-Петербургского городского суда от 10.10.2012 N 33-12753/2012; Апелляционное определение Московского городского суда от 14.05.2012 по делу N 11-3826/12; Определение Санкт-Петербургского городского суда от 07.12.2011 N 33-18587/2011; Апелляционное определение Московского городского суда от 18.04.2013 N 11-16613; Определение Санкт-Петербургского городского суда от 10.11.2011 N 33-16739/2011

^18. Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации"

^19. П.33 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации"

^20. Апелляционное определение Самарского областного суда от 23.07.2014 N 33-7130/2014; Апелляционное определение Московского городского суда от 18.04.2013 N 11-16612

^21. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2013 N 09АП-4661/2013-ГК по делу N А40-115248/2012

^22. Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации"; Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009. Научно-практический комментарий судебной практики в сфере защиты интеллектуальных прав. (под общ. ред. Л.А. Новоселовой). "Норма", 2014

2014 © Павел Алексеев

Что ещё можно сделать:
Обсудить статью на Форуме >>>
Ссылка на ЖЖ Автора >>>
Написать письмо автору >>>